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2021

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法制盛邦律师说 | 武杰:企业并购交易中,律师如何做好法律尽职调查(八)

在企业并购中,目标公司的债权债务情况,是绝大多数并购方都会关注的问题,也是律师尽职调查中必须关注的重中之重。而债权债务的性质及数额,很可能关系到交易的方式及交易对价。


摘要:在企业并购中,目标公司的债权债务情况,是绝大多数并购方都会关注的问题,也是律师尽职调查中必须关注的重中之重。而债权债务的性质及数额,很可能关系到交易的方式及交易对价。

 

债权债务

 

1.核查方式及文件

目标公司的债权债务情况,是绝大多数并购方都会关注的问题,而债权债务的性质及数额,很可能关系到交易的方式及交易对价。作为律师,对于债权债务的核查,重点不仅在于债权债务的数额,更要关注债权债务的性质及其可能存在的法律风险。该部分的核查方式主要为文件审查、网络核查、向其他中介机构查证及访谈等,尤其是向其他中介机构如会计师、审计师、税务师、评估师等查证尤为重要,因该部分内容涉及较多财务及会计方面的专业知识,而律师在这些专业领域总是有所限制,在尽调过程中,及时与其他专业中介机构沟通、信息共享,是对法律尽职调查有效的补充和完善。核查文件包括目标公司的重大合同、审计报告、财务报表及相关诉讼、仲裁等司法文件等。

 

2.需关注的法律问题

在该部分的尽职调查中,我们需要核查目标公司债权债务的类型、数量、合法合规性、履行情况以及相关债权债务是否存在担保、担保的合法有效性,同时还要核查相关债权债务是否存在限制条款或附随义务等。另外,目标公司的账外负债情况也需要核查关注。以下试举几例。

 

(1)担保的效力瑕疵

在某个项目的尽职调查中,经审查目标公司的重大合同,我们发现,目标公司与A公司签署一份《借款合同》,向A公司提供借款1000万元,由A公司的关联公司C公司以其名下的土地使用权提供抵押担保,并签署了抵押担保合同。但在审阅相关担保文件时,我们未发现C公司就本次抵押担保事项的股东会决议、董事会决议等内部批准文件。经访谈目标公司负责人,称签署抵押担保合同时未要求C公司提供上述内部批准文件。

 

我们认为,根据《公司法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》①的规定,就本次担保而言,如C公司以其签订抵押担保合同未经过内部审批或担保金额超过章程限额为由,主张该等担保行为违反《公司法》的强制性规定而无效的,目标公司的该笔借款可能存在无法全额获得抵押担保保证的风险。

 

①注:因案例中引用的项目经办时间为《民法典》实施之前,因此相关法律的引用以当时有效的法律法规为准。在《民法典》及相关司法解释实施后,相应的司法解释应为《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释[2020]28号)。

 

针对公司担保,依据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(以下简称“《九民纪要》”)中对于公司为他人提供担保的合同效力认定规则作出了较为明确和详细的规定。而新实施的《民法典》及《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释[2020]28号)也对担保制度作出了一些修正。这些规定要求律师在今后的尽职调查中,对于公司担保事项的审查要格外注意。

 

(2)重大合同的诉讼时效

在某项目的尽职调查过程中,在核查目标公司重大合同时,经审阅目标公司的买卖合同,并结合对目标公司负责人的访谈,我们发现,目标公司因该买卖合同对A公司享有债权,但该等债权已逾期三年未能收回,目标公司也无法提供此期间向A公司主张债权的相关书面文件。

 

我们认为,根据《民法总则》②的相关规定,目标公司的该等债权已超过法律规定的诉讼时效,目标公司已丧失了通过向人民法院起诉的方式实现对A公司债权的胜诉权。目标公司因此可能面临无法收回债权的风险。

 

②注:因案例中引用的项目经办时间为《民法典》实施之前,因此相关法律的引用以当时有效的法律法规为准。今后的法律依据应为《民法典》。

 

(3)股东借款程序存在瑕疵

在尽职调查过程中,经常会遇到公司治理或财务管理不规范的公司,在审阅其财务报表时,会发现存在大额的应付款项,但该等款项并无相应的合同等书面文件以供核查。经访谈,往往会被告知,该等应付款项为股东借款或股东往来款,但并未签署任何书面协议,也未履行相应的公司内部决议程序。

 

我们认为,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十二条的规定,如目标公司对股东借款或往来款事宜无法补充相应的书面协议及公司内部决议文件,则该等款项可能存在被公司其他股东、债权人以公司股东抽逃出资为由提起诉讼,目标公司的财务状况可能因此受到影响。

 

对此,我们建议,对于股东借款,目标公司需从实体及程序两方面,做到公司及股东的借贷关系合法。所谓"合法"应当是借款程序、借款内容、借款用途、债权债务关系合法。如:股东借款在不违反公司章程的情况下应当经过全体股东同意,并履行法定程序,股东借款应当与公司签订借款协议,并依法履行借款人的权利、义务,按期还本付息,股东借款数额不应超过其股份数额,借款时间不宜超过1年,对于借款进行了必要的财务账务处理,股东的借款不应当出现有损于其他股东利益、公司利益和债权人利益的行为等。