【案件回放】：

一、拖欠工程款项     公司以房抵债

游昌业是建筑施工队负责人，于2001年以广州市华英建筑公司名义承包了广州银山建设开发有限公司工程，工程完工经结算后，开发公司尚欠工程款474万元。为实现工程款报酬，游某通过华英建筑公司（作为乙方）与开发公司为（甲方）签订了《以房抵债合同》一份，内容为：甲方尚欠乙方工程款474210.33元，甲方同意以两套房产首层（商铺）作价抵债（合同标明物业位置及面积，成交价4731608元），甲方同意与乙方所指定的业主签订《商品房买卖合同》，如乙方将物业卖给第三方，甲方仍旧应协助办理有关手续（包括收楼、产权证等），同时建筑公司出具了委托书，要求将上述物业确认到其施工队负责人游某名下并由游某办理。

2003年10月8日，游某以合同甲方买受人身份与开发公司签订了两份《商品房买卖合同》，约定了购01和02铺位的面积、金额、交付条件及违约责任，还附有装修标准等，交楼日期为2004年12月31日，其中特别约定了“每户独立水表、电表、入伙即可使用”，否则，买受人有权拒绝收楼，交楼时；开发公司需向买受人出示房产验收合格证的文件，否则，买受人有权拒绝收楼。逾期交楼超过30天可退房，如买受人要求继续履行的，出卖人应按已交楼款的日万分之五支付违约金等。

二、房屋不合格   买受人状告开发商一审胜诉

2005年4月1日，开发公司向买受人游某发出了商铺交付使用通知书，要求当日到管理处办理收铺手续。但因水、电未通和未有房产合格证书，游某拒收楼。2006年8月31日，游某带备市公证处公证书一份及其证据，一纸诉状以开发公司为被告向白云区法院起诉称：涉案房产未合交楼条件，有公证书证明，现未有独立水表、电表，也无有安装其他电线、家用水管，要求被告开发公司：1、交付验收合格两套房产；2、支付逾期交楼违约金共1544870.01元，3、赔偿面积差额438877.25元。白云区法院以两份商品房买卖合同而分立两案。开发公司接到诉状副本后，即将两本已办在游某名下的房产证和出具了的不动产销售发票交给游某，同时答辩称：该商品房是用于抵扣尚欠业主游昌业的工程款；而非实际意义上的商品房买卖，并没有实际履行交付购房款；又说合同是双方真实意思表示，由于合同注明是现楼和按套内面积计，故不存在着面积差额的问题，再加上已通知收楼，也不存在逾期违约责任。且同一幢相邻税务分局已于2004年2月开始缴纳水、电费办公，要求驳回原告全部诉讼请求。提交的证据：规划验收合格证书、同一栋楼的税务局水、电交费收据以支持抗辩。

游某则申请诉讼财产保全并以该两争议的房产提供作担保。

一审经两次庭审后认为：协议有效，原告实际上是行使合同权利应予以支持。被告违约，故01号铺位判决被告在判决生效之日起;1、三十日内将符合合同约定交付使用条件的讼争房屋交付予原告；2、十日内向原告支付逾期交楼违约金（自2005年1月1日起按楼价款每日万分之五计付至实际交楼日止）；3、十日内向原告支付面积差额款22796元等。另一案（02号铺位）除面积差额未判外，其他判项相同。

三、开发商不服上诉 二审改判买受人败诉

一审判决后，开发公司不服上诉，以游某为被上诉人，要求查清事实，依法改判 。二审开庭时，补充了理由：商品房买卖合同是基于上诉人与华英公司所签的《以房抵债合同》约定，涉案商铺所有权人是华英公司，将房屋物业过户到被上诉人名下，是规避国家税收，损害国家利益而属无效合同，故被上诉人作为华英公司负责人不得侵占公司财产，已达到了刑法规定追诉标准，而双方合同会导致国有资产流失等。

二审上，主审法官为不使房产继续空置造成损失，要求两方一周内交、收楼，故由上诉人管理处作介绍出租给陈某作超市使用，由游某与陈某签订了出租合同。经法院再次调解，游某提供了调解方案。由于在金额上达不成一致，无法调解，二审在第二次开庭时，向上诉人行使了释明权：如果当事人主张的法律关系的性质与人民法院认定的事实不一致的，是否改变诉讼请求？开发公司回答：我方不应承担违约金的法律责任，即使承担也只应承担自2005年1月1日至2005年4月1日止，而水、电在通知前已开通，虽没独立水表，并不影响被上诉人正常使用：没安装电表也没让被上诉人造成实际损失，请求法院改判驳回。由于上诉请求不明确，我方要求被上诉人书面明确上诉请求。被上诉人于庭后提交《意见函》，表示坚持其上诉理由，判决商品房买卖合同无效，坚持其“一分也不承担”。

二审中，被上诉人所提交了一份华英公司工商登记资料，载明：出资额为100万元，属某企业集团有限公司占90%为 90万元，企业类型：（国有独资），其余10%为某个人占有。用以证明游某所属是国有企业，两房产是国有资产。游某则认为证据已过举证期限，不同意质证。

结果，二审以游某没有支付交楼对价，合同并不是双方真实意思表示为由，于2007年6月15日作出判决：撤销一审判决，驳回游某全部诉讼请求，诉讼费、财产保全费全部由游某承担。两案判决结果相同。

四、 买受人不服，申请中院再审

游某不服，于2007年10月向广州市中级人民法院（二审法院）提出再审申请而受理，庭审上除重点阐述以工程款债权购房并无违反法律规定外，还要求被申请人开发公司出示房产经验收合格证书，在主审法官责令下，被上诉人在第二次开庭时提交了一份消防验收通知书，用以说明房产已经验收合格，时间为2006年9月29日；还附另一份毗邻的税务分局已装修验收消防合格证书。

五、再审期间双方均到检察院申诉

游某在申请再审前向区检察院申诉而于2007年8月13日受理；开发公司则在中院再审期间，直接向市检察院以游昌业是国有企业负责人，是侵吞了国有资产为由申请了抗诉，而于2008年8月20日由区检察院受理。经游某代理律师到检察院陈述了案情和呈交了《关于民事申诉案件的情况报告》后，检察机关以本案已为中院再审立案为由，于2008年8月22日、8月26日分别向两方发出各两份《终止审查决定书》。

六、中院再审期间  胜诉方开发商又向省高院申诉

开发公司在区检察院抗诉立案之前，又于2008年6月18日向省高院提出申诉，请求：1、撤销一、二审判决，判决合同无效；2、驳回游某的起诉，认为商品房买卖合同是《以房抵债合同》的手续，是以合法形式掩盖非法事实，不可能一房又抵又卖；游某侵吞公司财产。

这时，恰逢民事诉讼法作了修改：再审可以向上一级法院申请。

七、高院再审、提审，一槌定音

游某虽在中院再审庭审上有理、有据而占有优势，但考虑到中院难以改正自身判决，故于中院再审判决前毅然决定撤诉成功，并于2008年10月向广东省高级人民法院提出申诉，要求撤销二审判决和继续请求高院支持原告起诉主张。理由为：

1、二审错误认定未支付楼房对价；

2、游某是该工程款合法所有人，不存在占有国资问题；

3、二审判决适用法律错误，又超出上诉人有效请求；

4、二审判决明显偏袒，且偏离审判方向，而审理了另一法律。

游某向高院申诉受理后，方知开发公司早于2个月前已提出再审申请，故省高院受理了

立案，经审查和审批后，决定双方均为申请人，并于2009年4月23日指令广州市中院再审，这时距终审已有二年的时间。

在中院：力挽狂澜    买受人反败为胜

至此，本案自2005年1月逾期交楼发生纷争以来，历经一审、二审、中院再审和撤诉、高院再审到又指令回到中院再审的漫长而艰难岁月，当事人已精疲力尽。在此过程中，案经了中院终审全败诉，和在中院申诉再审未判情况下，已顾及中院有可能继续偏袒才申请撤诉而向高院申诉，现又再次回到了同一中院再审，其中诸多不确定风险，生死未卜。“事不过三”的当事人已完全失去信心，甚至怀疑代理律师水平不高而有意放弃诉讼，在开庭前日仍不出具授权出庭委托书，这对律师无疑是真正的考验。这时，律师应具有坚忍不拔、敢为正义挺身和为维护当事人合法权益的职业操守，关键是“游说”当事人坚定信心，相信法律是正确的，邪不胜正，并向当事人讲清“利害关系”：在双方申请再审均受理的情况下，我方不出庭将会有利于对方，对方申诉要求驳回起诉和撤销一、二审所有判决将可能得到中院再审的支持，游某的房产权益将无法保障，那时，更无法从其他渠道得到救济，甚至还可能演变为“侵吞国有资产罪名”，更不能以”工程款合同纠纷”另行起诉立案了。在律师反复说服下，游某终于办理了授权出庭的委托手续，由原律师全权代理，这已是开庭前一天晚上六点多钟了。这时律师终于松了一口气，又马上根据游某再提供的建设工程合同的签订和竣工结算条款等细微处，连夜调整思路，第二天上午出庭应诉。

主要论点是：1、工程款债权抵楼房对价是事实，该到期债权属于游某合法所有；二审以错误认定作出错误论断；

2、华英公司并非国有企业，游某更非国有企业负责人，并不存在着侵占国有资产问题；

3、既一、二审皆认定为商品房买卖合同纠纷，合同合法有效，应当全面履行是目的；

4、《以房以债合同》只是手段，也是另一法律关系，不应滑到审理另一法律关系上。

5、开发公司违约，本案适用最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释。

庭审中，开发公司抗辩：商品房买卖合同不能成为诉因，只是一个授权事项，故应驳回游某起诉。

买受人方则义正辞严：

1、以房抵债合同和商品房买卖合同是两个不同法律关系，合同主体不同，后者的签订已替代了前者。

2、再从合同法上，合同权利转移也成立。

3、以工程款债权抵购房款，符合合同约定，并不违反法律禁止性规定，更不存在没有支付购房款问题，并附了精确计算依据。

4、商品房买卖合同合法且有效，应当维护合同交易安全，违约一方应承担违约责任。

5、游某诉求得当，开发公司应负逾期交楼和未合条件交楼违约责任。合同法规定：有约定，按约定。且该约定并未超过法律、法规规定。

本次再审经中院审监庭评议及中院审判委员会讨论后，认同了游某代理律师关于债权债务转移成立的意见，但以利息代替违约金，只判决开发公司从2005年1月1日起至2009年9月29日止以房产总价款为基数，计付银行逾期利息给游某，面积差额也未支持。

在高院：乘胜追击   提审改判扩大战果

游某虽然再审部分胜诉，但是对于只计利息和未计面积差额仍然不服。

根据中院再审判决书认定：

1、开发公司与华英公司《以房抵债合同》，游某与开发公司《商品房买卖合同》均为合法有效合同，游某基于从华英公司处受让而取得对开发公司债权，符合法律规定，原审以游某未向开发公司支付房屋对价为由而驳回诉讼请求不当；

2、商品房买卖合同签订的基础是《以房抵债合同》中设定的债权债务，《商品房买卖合同》中的逾期交楼违约金加重了开发公司义务和责任，扩充了游某权利范围，故该《商品房买卖合同》不能等同于一般商品房买卖合同，再审对逾期交楼的违约责任内容不予认可，应按一般债权债务处理为利息补偿；

3、因合同约定以套内建筑面积为依据，两套房相加套内面积误差绝对值在0.6%以内不予补偿，故驳回游某的面积差额和其他诉讼请求。

诉讼受理费和诉讼保全费由游某承担2/3，由开发公司负责1/3。

代理律师认为：游某的工程款债权是到期债权，视同现金对价，故：1、中院再审判决对两个合同予以肯定并对原审中认定的未支付楼款对价予以纠正是正确的，但对分清两个法律关系上仍纠缠不清，在债权关系成立后，游某愿以合法债权抵购开发公司两套房而签订了两份商品房买卖合同，是因具备其中诸条款，双方自愿签订是以等价、有偿为原则，后合同取代了前合同，应当全面履行。属一般《商品房买卖合同》，不能因以债权抵购房而打折扣。

2、再审判决因仍未超出债权圈子而只判决支付利息不能支付违约金，本案既已定性为商品房买卖合同纠纷，故该项判决错误。

3、两套房产由法院分立两案，应单独计算套内面积和建筑面积差额赔偿。

4、再审已改变对事实的认定，改判的核心在于已支付了楼房对价。故不能以银行利息而应以合同约定违约金判决。

两案能否认定为属于一般商品房买卖合同是关键，游某同意律师继续向广东省高级人民法院代为提出申诉而受理立案。

2011年7月15日，广东省省高级人民法院开庭审理，经双方激烈争辩，最终认定为是一般商品房买卖合同，纠正了二审认定的不属于真正《商品房买卖合同》和中院再审不能等同于一般《商品房买卖合同》的认定，故以（2011）粤高法民一提字第338号、339号《民事判决书》作出判决：撤销一、二审和中院再审判决书，改判：开发公司应按合同约定的楼房价款支付日万分之五的违约金，并补偿01号铺面积差额。

七审疑案终改判，申张正义奏凯章

該两宗普通的房产纠纷案件，历经了七审终于尘埃落定，结束了这长七年之久诉讼，经过了一审胜诉、二审全被驳回，游某申请了中院再审，在审理中撤诉，双方均申请检察院抗诉又申请高院再审立案。高院指定中院再审，改判支付利息，游某又再申诉而高院决定提审，并作出了最终判决，达到了委托人的要求。

本案胜诉的意义在于：考验了作为案件代理律师，是否具有刚直不阿、无私无畏，敢为正义奋斗的精神。在那难熬的日子里，也就是在二审游某全敗诉而开发公司还申诉，高院又指定中院再审的开庭前夕，当事人已完全消极失去了信心，认为打官司纯属打“关系”而准备放弃诉讼时，正是代理律师的开导，说服了当事人开庭前出具了授权出庭诉讼委托书，才能反败为胜。

再审中院判决后，游某一方面申请并执行利息，实现了部分权益，一方面又向省高院申诉，再经提审，在由高院归纳的三个争议焦点即：“游昌然在本案中的法律地位”“涉案房产是否存在面积差额”和“应否需要赔偿”上，代理律师认真应对，并作了阐尽的理论论述，还于开庭前及时取得广州市房管局关于面积补偿和省建设厅关于“经验收合格”的复函，得到了省高院支持，庭后又呈交了《有关本案法律关系和违约责任的代理意见》。故高院提审最终采纳律师意见，撤销了广州市中院二审判决和原再审判决书，认为应与“一般商品房买卖合同”无异，判决按合同约定支付违约金及赔偿面积差额。

本两案判决书于2012年1月9日生效后，被执行人期届拒不履行判决书所确定义务，律师代为提供了被执行人财产线索和申请法院强制执行，为当事人再领到了两案80万元的执行返回款支票。至此，两七审诉讼已全部终结并执行结案。七年中，代理律师书写文书不下百篇，达数十万字，但留待给我们的是一段深深的思考。

【律师点评】：

1、两案经高院提审，最后认定为一般《商品房买卖合同》，并据以判决是完全正确的。该工程款是到期的债权，故以工程款购房应视同以现金购房，因此应认为支付了购楼款。后合同已取代了前合同。

2、但判决开发商逾期交楼违约金自2005年1月1日至2006年9月29日（即消防验收合格证书出具日作为实际交楼日）欠妥，广州市的商品房交付，在“经综合验收合格”取消后，仍须以消防、规划、监理、人防等部门的验收合格签字，有验收备案表，并有永久居民水、电，有商品房质量合格证书等“三证一书”。本案，可以房产出租日（即以游某收取租金之日视作收楼日）作为违约金截止日较妥。

3、开发商违约金在2006年9月29日并未支付，距最终判决生效日直至执行到位尚有近5年时间，这段时间应当以违约金为本金，计利息作为补偿（这不是复息）。且一审判决和再审、提审判决书均未有“如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照民诉法第253条规定，加倍支付迟延履行期间的利息”判文，故对被执行人无威摄力，申请执行时间越长，债权人蒙受损失越大。