一、当事人和辩护人基本情况

被告人（上诉人）：刘某某，男，1984年出生，汉族，文化程度高中，务工，因涉嫌盗窃罪于2009年9月24日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。

辩护人：南芳，广东法制盛邦律师事务所律师。

 

二、涉嫌罪名

盗窃罪

 

三、简要案情

被告人刘某某在东莞市某镇以出租货车为生。2008年6月，被告人刘某某应亲戚刘某的要求，驾驶货车搭载一不知名男子先后八次到东莞市某公司实施盗窃。在盗窃过程中，由上述不知名男子使用仓库钥匙将仓库门打开，驾驶仓库内的起重机将仓库内的冷轧钢卷吊至被告人刘某某的货车车厢内，再由刘某、被告人刘某某运至某废品站，与废品站老板商谈价格，将钢卷卖给该老板。2008年6月至8月，被告人刘某某等三人先后八次从上述公司盗走冷轧钢卷共重约40吨，总价值约218295.60元，刘某某每次能获得60至2000元不等的报酬。

2008年8月13日20时40分，被告人刘某某等三人第八次驾驶货车到上述被害公司，使用上述方法将一卷冷轧钢卷搬上货车，准备将钢卷运出时被保安查获，刘某某等人便弃车逃跑。事隔28天后被盗公司报警。2009年9月18日，公安人员在外省将刘某某抓获归案，另两名同案犯未归案。刘某某归案后，主动退还赃款13000元。

 

四、本案争议的焦点

在另两名同案犯未到案的情况下，对被抓获的刘某某是不区分主从犯量刑，还是按照其在整个犯罪中的地位和实际所起的作用区分主从犯量刑？

 

五、一审公诉机关和辩护律师双方的意见

公诉机关认为：应当以盗窃罪对被告人刘某某追究其刑事责任，不区分主从犯。

辩护律师认为：被告人刘某某在整个盗窃过程中仅起到次要的作用，作用较小，应依法认定为从犯，按照从犯从轻、减轻处罚。

 

六、一审辩护理由

被告人刘某某在整个盗窃过程中仅起到次要的作用，作用较小，依法应认定为从犯，并依法从轻，减轻处罚。

《刑法》第二十七条第一款规定：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯”，第二款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“审理共同盗窃犯罪案件，应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理：…（三）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻或者免除处罚”。  

本案中，参与盗窃的有三人，刘某某，其亲戚刘某及另一不知名男子，盗窃的实施需要密谋盗窃、盗出钢卷、销赃、安排分赃等环节才能完成，而本案的实际情况是：

（一）、盗窃的时间、地点和货物的品种、数量、如何分赃均由刘某某的亲戚刘某和另一不知名男子两人确定，被告人刘某某没有参与密谋盗窃，对上述事项也没有任何决定权；

（二）、是上述不知名男子用钥匙打开仓库大门盗出了钢卷，并由该男子将钢卷用吊车吊到了货车上；

（三）、是亲戚刘某联系收购钢卷的废品站老板，并与该收购站老板交易，包括谈价格、收钱等主要事项均由该亲戚单独完成。

（四）、被告人刘某某在不知情的情况下，在亲戚刘某的安排下，被动的参与了盗窃，并自始至终仅是负责开车；

（五）、事成后，亲戚刘某从分得的好处费中分给刘某某一点好处费，每次销赃款均为数万元，但刘某某每次仅分得60、160、1000、2000元不等，相当于平时的运费。

以上情况说明：被告人刘某某在整个盗窃过程中既不是组织、领导者，也不是具体实施过程中的决定者、主要作用者，他只是起到了一个司机的作用，在整个盗窃环节中仅是次要、协助作用，作用较小符合《刑法》和《解释》中关于从犯的规定，依法应认定为从犯，并予以从轻、减轻处罚。

如果因为同案犯刘某和另一不知名男子没有归案，而让仅起次要作用的刘某某承担主犯的刑事责任，对刘某某按主犯适用刑罚，这将严重违背我国刑法罪责刑相适应的基本原则（刑法第五条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相连应），这对刘某某是不公平的，也会产生较大的负面社会影响，让社会民众对法律的公正性、严肃性产生怀疑，继而影响到人们对法律的自觉遵守。

 

七、一审认定和判决

法院认为，被告人刘某某的辩护人提出被告人刘某某属从犯，主观恶性小的辩护意见，经查，被告人刘某某多次开车进入厂区盗运财物，所起的作用是重要的，不符合从犯的特征，刘某某多次参与盗窃，数额特别巨大，其主观恶性较大，故本院对辩护人的该些辩护意见不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见（指盗窃钢卷的重量应为40吨、价值应为218295.6元并非指控的盗窃钢卷重85.255吨，价值571208.50万；被告人刘某某最后一次盗窃因意志以外的原因没有得逞，是犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚；被告人刘某某是初犯等）

判决：被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元。

被告人刘某某不服此判决，向广东省东莞市中级人民法院提起了上诉。

 

八、二审公诉机关和辩护律师双方的意见

公诉机关认为：原判认定刘某某为主犯的根据不足。根据刘某某的供述，刘某某在共同犯罪中只是充当运输者的角色，所起作用较小，如果刘某某的供述属实，则应当认定刘某某为从犯。量刑方面，原判以盗窃罪主犯对刘某某判处十一年，依据不足。建议二审法院在查清事实后改判，或者撤销原判，发回重审。

辩护人认为：一审认定上诉人不符合从犯的特征，并按主犯予以量刑，一审认定事实不当、适用法律错误，量刑过重，依法应予以改判。

 

九、二审辩护理由

一审以“刘某某多次开车进入厂区盗运财物，所起的作用是重要的”为由，对上诉人刘某某按照主犯予以量刑，是认定事实不当、适用法律错误，量刑过重，依法应予以改判。

上诉人刘某某在整个盗窃过程中仅起到次要的作用，应认定为从犯，并应当依法予以从轻，减轻处罚。

如前所述，本案中共同参与盗窃的有三人一一刘某某、其亲戚刘某及另一不知名男子，三个人在盗窃过程中实际参与的情况是：

（一）、在密谋方面：是亲戚刘某和另一不知名男子两人确定盗窃的时间、地点和货物的品种、数量、如何分配赃款等重要事项，上诉人刘某某没有参与密谋，对上述事项也没有任何决定权；

（二）、在实施盗窃方面：是上述不知名男子用钥匙打开仓库大门，并由该男子将钢卷用吊车吊到了货车上，完成了盗窃的重要环节；

（三）、在销赃方面：是亲戚刘某在盗窃前联系收购钢卷的废品站老板谭某某，盗窃后与谭某某交易，所得款项全部由刘某收取。

（四）、上诉人刘某某在亲戚刘某的安排下，被动的参与了盗窃，并自始至终仅是负责开车；

（五）、上诉人刘某某分得极少的好处费：事成后，亲戚刘某和另一不知名男子分赃后，刘某从分得的赃款中分给刘某某报酬。

每次销赃所得款项与刘某某分得好处费的比例情况：

废品站老板谭某某证实，收购钢卷支付的款项情况是：

第一次：约16500元：

第二次：约16500元（约5吨，每吨约3300元左右）；

第三次：约18150元（约5.5吨，市面价格）；

第四次：约18150元（约5.5吨，市面价格）；

第五次：约16500元（约5吨，市面价格；）

第六次：约25850元（约5.5吨，每吨约4700元）；

第七次：约26400元（约5.5吨，每吨约4800元）；

第八次：约22500元（约5吨，每吨4500-4800元）。

以上八次总计约16万多。

刘某某供述每次分得的好处费情况是：第一次60元，第二次160元，之后每次1000 -2000元不等，总共分得的好处费约13500元。

从销赃所得款总额和刘某某实际分赃的比例来看，刘某某只占其中的8%（13500元除以16万元）。如果刘某某在本案中起到的是主要作用的话，按照3个人实施盗窃行为的平均分配原则计算，刘某某至少应分得33. 3%，而不是8%.刘某某实际分得好处费的比例也恰恰反映了刘某某在本案中所起的作用只是个小角色，所以只能分得少数的赃款，而不是平均分配，更没有多分。

以上情况说明：上诉人刘某某在整个盗窃过程中既不是组织、领导者，也不是具体实施过程中的决定者、主要作用者，他只是起到了一个司机的作用，也仅是分得了8%的极少量的赃款，在整个盗窃环节中仅是次要作用，符合《刑法》和《解释》中关于从犯的规定，依

法应认定为从犯，并予以从轻、减轻处罚。

一审判决实际上认定了上诉人在本案中的司机角色，但却以多次盗窃为由来认定上诉人在本案的盗窃中起重要作用，按主犯认定和量刑，却忽略了无论是一次还是多次，上诉人刘某某在整个盗窃过程中的司机地位和作用与其他同案犯相比仍是次要的这一事实，一审的该认定与客观事实不符，认定事实不当，按照主犯对上诉人适用十年以上的量刑幅度是适用法律不当，量刑过重，依法应当改判！

 

十、二审认定和判决

法院认为，上诉人刘某某及辩护人提出刘某某在共同犯罪中是从犯。经查，在卷证据证实刘某某应其亲戚刘某之要求参与作案，并未参与犯罪预谋，在盗窃过程中仅负责运送钢卷；

证人谭某某亦证实与其联系销售赃物、负责商谈价格的人是刘某；且综合考量刘某某的获利金额与盗窃财物的总价值、销赃价格，应予认定刘某某在共同犯罪中的作用较小，是从犯，依法应当对刘某某减轻处罚。原判的相关认定不当，予以纠正。二审公诉人、刘某某及辩护人所提相关意见成立，予以采纳。

本院认为，上诉人刘某某无视国法，以非法占有为目的，伙同他人多次秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成盗窃罪。上诉人刘某某在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，依法应当对其减轻处罚。第八次盗窃因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该次盗窃依法比照既遂犯从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人刘某某是从犯，导致对刘某某量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：

   （一）、维持一审判决对上诉人刘某某的定罪；

   （二）、撤销一审判决对上诉人柳梦梅的量刑；

   （三）、上诉人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月18日起至2016年9月17日止；罚金自判决生效后1个月内向东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。

   本判决为终审判决。

 

十一、办案总结

本案的争议焦点涉及一个问题，在共同犯罪中，只有一名被告人到案，且供述自己是从犯地位的情形下，如何确定主从犯。从本案的证据来看，总共是3人参与盗窃，最终被告人刘某某被抓获，另两个同案犯却在逃，那么是否要区分主从犯地位及如何确定被告人刘某某的主从犯地位，这是我们作为辩护人应当要思考的问题。

首先，并非因为只有被告人刘某某一个到案就不区分主从犯，还是要根据被告人在整个案件过程中地位和实际作用区分，否则对被告人刘某某是不公平的，也严重违背我国刑法罪责刑相适应的基本原则；

其次，从整个案件的证据材料全盘分析被告人参与的程度和所起的作用是主犯还是从犯，有没有其他证据相印证。本案中，被告人多次供述都很稳定称自己只是负责运输被盗物品，其他均没有参与，由于被告人的供述稳定，具有一定的真实性和客观性；同时又有证人证实关于赃物处理的事先联系、现场谈价格和收钱均不是被告人刘某某，而是同去的被告人刘某某的亲戚刘某实施，也印证被告人所供述的没有参与其他事项的真实性；再从被告人的身份来看，他本身就是一个货车司机，在本案中只负责运输也符合其职业习惯；最后从被告人的分赃情况来看，被告人刘某某所分得的利益只占销赃所得的8%，从分得极少利益的情况可以看出，被告人在整个盗窃中占次要地位。所以根据证据材料，我们大胆提出了辩护意见，尽管两个同案犯没到案，本案现有的证据足以证实被告人刘某某在案件中所起的作用是次要和辅助的作用，作用较小，应当认定被告人刘某某是从犯，并按照从犯予以量刑。

我们的这个意见在一审没有被采纳，但在二审中，无论是公诉机关还是二审法院，均认可辩护人的这个观点，二审法院最终对一审判决改判，从一审判决的有期徒刑十一年改为减轻处罚，判决被告人刘某某有期徒刑七年，即刑期减少了四年。

虽然案件经过二审才得到公正的判决，但被告人刘某某和家属对这个结果很满意，对辩护人找准辩护点的专业和工作认真的敬业态度很认可。我们作为辩护人，也为运用自己的专业知识最大限度地维护了被告人刘某某合法权益感到欣慰。