《民法典》第143条、第153条之理解与适用

 

摘 要

 

2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），五次1启动、历时五年2，与中国共产党成立100周年、第一个百年奋斗目标实现之年同年，更是意义非凡。《民法典》又被称之为“社会生活的百科全书”，共7编1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则。《民法典》除总则编的民事主体、民事权利，物权编的建筑物区分所有权、居住权等制度有重大创新外，对原《合同法》中合同效力的认定也有重要调整。本文将依托《民法典》第143条、第153条，以《全国法院民商事审判工作会议纪要》3为指引，结合人民法院主流裁判观点，对民事法律行为效力之理解与适用做深入研究。

 

合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，是商品经济的重要表现形式，是实现资源配置的重要手段。尊重意思自治是现代合同自由观念的重要体现，也是人民法院在审理合同纠纷时应当充分考虑的重要因素。尤其是，中共中央和国务院于2020年6月1日发布的《海南自由贸易港建设总体方案》，也明确提到“要以自由、公平、法治、高水平过程监管为特征的贸易投资规则基本构建，实现贸易自由便利、投资自由便利、跨境资金流动自由便利、人员进出自由便利、运输来往自由便利和数据安全有序流动”，也进一步说明只有在平等地位下、充分自由协商、尊重各方意思自治、遵守规则才能全面建成具有较强国际影响力的高水平自由贸易港，而这些表现形式的重要载体便是合同。

 

但《民法典》与原《合同法》4不同。原《合同法》第52条、第54条明确对合同无效、合同可变更可撤销等情形作了明确规定，而《民法典》并未对合同效力做具体规定，仅在合同编第三章第508条规定“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定”内容。这也意味着自2021年1月1日始，人民法院认定合同效力时须援引《民法典》总则编中有关民事法律行为效力认定的规定。下面，笔者将重点围绕《民法典》第143条及第153条，深入理解并适用民事法律行为有效与无效，以期减少司法实践中的冲突。

 

 

一、《民法典》第143条之民事法律行为有效

 

《民法典》总则编第六章第三节第143条：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

 

该条文与原《民法总则》第143条之内容一致，即除附条件民事法律行为、附期限民事法律行为等特殊情形外，以上三个要件即为民事法律行为有效之一般要件，也是有效之必要条件。

 

（一）关于行为人具有相应的民事行为能力

 

民事行为能力指民事主体以自己独立的行为去取得民事权利、承担民事义务的能力。按其民事行为能力，可分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。完全行为能力者均可以构成民事法律行为之适格主体，无民事行为能力者一律不得成为民事法律行为之适格主体，限制民事行为能力者所为之民事法律行为与其民事行为能力相符则构成适格主体，反之则不构成适格主体，如纯获利益的行为。

 

因此，笔者认为，行为人具有相应的民事行为能力，即意味着其行为能力应当与所为之法律行为相适应，均可构成民事法律行为之适格主体，进而构成民事法律行为有效之主体要件。

 

（二）关于意思表示真实

 

意思表示真实是指行为人表示行为与其内心意思相互一致，这也是合同生效的重要构成要件。传统民法将意思表示真实和意思表示自由区分开，这也是认定意思表示效力的两个因素。《民法典》在此处未规定“意思表示自由”，仅有对“意思表示真实”的规定，并非否定了自由的价值和意义。根据大众所能接受的普遍观点，真实的意思表示即意味着意思表示的自由，而不自由的意思表示也就意味着意思表示不真实。笔者认为，意思表示不自由仅仅只是意思表示不真实的情形之一，在意思表示自由的情况下，其意思表示不真实的情况仍存在，如隐藏行为、虚伪表示等等。而该隐藏行为、虚伪表示5根据《民法典》第146条之规定，即为无效。

 

例如（2020）最高法民终1068号案中：最高人民法院认为根据《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效并不必然导致隐藏的民事法律行为无效。机施公司出具的《最高额担保书》载明：“我司确认：自本担保书签署之日起，即便贵司（五矿公司）与主债务人（云链公司、富申公司）变更了主合同的内容，签订了其它的文件，我司在此予以提前同意，届时无需取得我司的另行同意；自贵司签订之日起，该等文件对我司直接具有约束力，我司的担保责任不因此有任何失效、减少、豁免或免除”，故机施公司关于案涉钢材采购合同系虚假意思表示而无效，从合同亦归于无效，机施公司由此无需承担担保责任的主张，亦不能成立。

 

再如（2020）最高法民终365号案中：最高人民法院认为华锐公司与宝冶公司于2013年6月18日另行签订的两份《建设工程施工合同》，签订目的是为了完善案涉工程的施工手续，且双方约定仅供备案使用，实际履行仍按2012年3月23日签订的总承包合同执行。因此，该两份施工合同属双方合同当事人通谋的虚假意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，应当认定为无效合同。

 

一个民事法律行为不可能有且仅有一个意思表示，只有该民事法律行为全部意思表示均为真实时，方可构成民事法律行为有效之意思表示要件。只要该民事法律行为存在一个不真实的意思表示，均无法构成民事法律行为有效之意思表示要件。尤其是在当前司法实践中，社会主义市场经济进入纵深阶段，各种形式的交易纷繁复杂，但意思表示不真实归根结底表现为“名为甲实为乙”。这种不真实大大提升了合同无效的风险，对法官审判案件过程中贯彻“穿透式审查”的审判理念也提出了更高标准要求。严格落实“穿透式审查”的审判理念有助于达到“刺破面纱”、“真相现身”之目的。

 

（三）关于不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

 

法律、行政法规的强制性规定，就层级而言，仅当民事法律行为违反法律和行政法规时无效。如违反部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例、地方性规章等，则不影响民事法律行为的效力。就违反之性质而言，仅当违反强制性规定时，才会影响民事法律行为的效力。如违反任意性规定，则不影响民事法律行为的效力。

 

公序良俗是国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序和一般道德，包括社会主义核心价值观。法律、行政法规不可能面面俱到，其本身具有滞后性，而公序良俗为普世价值，可与时俱进，作为法律、行政法规的有力补充。笔者认为，适用公序良俗的前提应当是法律、行政法规并未规定，故应从实体正义和程序正当两个层面进行具体分析。尤其是在判断下位规则是否涉及公序良俗时，人民法院更要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。6

 

二、《民法典》第153条之民事法律行为无效

 

《民法典》总则编第六章第三节第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。   

 

违背公序良俗的民事法律行为无效。

 

该条基本延续了原《合同法》第52条第（5）项、原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条7和原《民法总则》第153条8之规定，将导致民事法律行为无效的情形限定在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定，但却又没有完全吸收原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条“效力性强制性规定”的内容。且用“公序良俗”取代了原《民法通则》、原《合同法》“社会公共利益”，调整了原《民法总则》的标点符号，使其表述更加通顺、逻辑性更强、内涵和外延更广。

 

（一）关于效力性强制规定和管理性强制规定

 

《民法典》总则编第六章第三节第153条第1款条文中有2处“强制性规定”。笔者认为，前处“强制性规定”违反的后果必然是无效，其性质应当为效力性强制规定；后处“强制性规定”违反的后果不必然是无效，其性质应当为管理性强制规定。违反效力性强制性规定的民事法律行为无效已是司法实践共识，但各地法院对认定效力性强制性规定和管理性强制性规定尺度不一、标准不同。此次最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》9中以列举方式将效力性强制性规定和管理性强制性规定进行了区分，为司法审判提供了较为明确的指引。即违反涉及金融安全、市场秩序及国家宏观政策等公序良俗强制性规定的合同无效，违反禁止交易标的买卖强制性规定的合同无效，违反特许经营强制性规定的合同无效，违反交易场所强制性规定的合同无效。但是违反经营范围、交易时间或数量等强制性规定的合同效力不应否定。同时，还要注意区分与法律、行政法规要求办理批准手续的规定以及无权处分的规定。

 

1、应注意区分强制性规定与法律、行政法规要求办理批准手续的规定

 

民法典第502条10对未生效合同的效力作出了规定，区分了未办理登记的合同与未办理批准的合同的效力，明确了未办理批准的合同是未生效的合同、报批义务条款性质上具有独立性、未履行应当办理申请批准等手续义务的当事人应当承担违约责任等内容，弥补了原《合同法》规定的不足。这一规定与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第37、38、39条11之内容一脉相承。特别注意的是，《民法典》并未明确法院判决一方履行报批义务后未实际履行的后果，但可在司法实践中参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第40条12执行。

 

例如(2016)最高法民申410号案中：最高人民法院援引《企业国有资产法》第三十条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条、《公司法》第六十六条之规定，认为国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中，盐业集团公司系江苏省国资委独资的国有企业，其因对外重大投资而签订的案涉股权买卖合同需经国资管理部门审批后，合同才能生效。由于上述审批手续未能完成，故案涉股权转让合同并未生效。

 

再如（2013）民一终字第156号案中，最高人民法院援引《中华人民共和国矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第十条之规定，认为采矿权的转让必须经过审批。因案涉《经营权合同》未依法经过审批，故一审判决认定案涉合同未生效并无不当。

 

故，批准属于合同生效条件，不能等同于认定违反强制性规定而导致合同无效。

 

2、应注意区分强制性规定与无权处分的规定

 

《民法典》第597条13吸收了原《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条14之规定，未采纳原《合同法》第51条15之规定，呼应了善意取得制度，更加有利于保护善意买受人。

 

例如（2021）皖07民终177号案中：铜陵市中级人民法院援引了《民法典》第215、597条之规定，认定无权处分只影响合同的履行，不影响合同效力的发生。欠缺处分权，不能转移标的物的所有权，履行不了合同义务，承担违约责任。故判决伍万宝与朱贵根签订的《售房合同》有效。

 

再如（2019）最高法民申748号案中，最高人民法院援引《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条之规定，认定李军明以杨学义无权处分涉案房屋主张《房屋买卖协议》无效并申请再审的理由不能成立，最终驳回其再审申请。

 

再如（2017）最高法民申4508号案中，最高人民法院援引《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条之规定，认定即便刘兰香、林金财签订合伙购房协议及商品房买卖合同时博基公司不享有案涉商品房的所有权，亦不影响各方间商品房买卖合同的效力。黄文灿以刘兰香、林金财签订合伙购房协议及商品房买卖合同时，博基公司不享有案涉商品房所有权为由，主张合同无效，本院不予支持。

 

故违反无权处分的行为，并不能等同于认定违反强制性规定而导致合同无效。

 

（二）关于公序良俗

 

公序良俗包括公共秩序和善良风俗两方面，其中公共秩序是指法律秩序，善良风俗是指法律秩序以外的道德。公序良俗相较于强制性规定更加抽象、不确定。为避免司法实践中出现向更抽象的一般条款逃逸的现象，在认定民事法律行为无效是，应先认定其是否违反了强制性规定。也就是说，在能够以违反强制性规定为由认定无效的情况下，应尽量避免适用公序良俗认定无效。

 

例如（2018）沪74民初585号案中：上海金融法院认为公序良俗的概念具有较大弹性，在具体案件中应审慎适用，避免过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。证券领域的公共秩序应先根据该领域的法律法规予以判断，在上位法律无明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应从实体正义和程序正当两个层面进行考察：该规则应当体现证券领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益；该规则的制定主体应当具有法定权威，制定与发布符合法定程序，具有较高的公众知晓度和认同度。最终该案以“证券发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人股份存在隐名代持情形，系由《证券法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》明确规定，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体和程序两个层面均符合公共秩序的构成要件，因此属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序”为由否定了隐名代持证券发行人股权协议的效力。

 

三、结语

 

纵观《民法典》，有关民事法律行为效力的认定，无论是文字表述、编排体例，较之于原《民法通则》、原《合同法》、原《民法总则》，都更清晰明了。然回到司法实践，有关“强制性规定”之“效力性”与“管理性”之争，《全国法院民商事审判工作会议纪要》之指引并非终局。但《民法典》是进步的，对民事法律行为效力的认定也是积极、肯定的，其中规定的部分内容亦可直接作为认定民事法律行为无效之依据，例如第244条“不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”、第334条“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”、第680条“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”、第737条“当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效”等规定。以法建制，盛国兴邦，《民法典》将为第二个百年奋斗目标的实现提供全面法律保障。

 

注释

1.1954年第一次启动；1962年第二次启动；1979年第三次启动；2001年第四次启动，九届全国人大常委会组织起草民法草案，并于2002年12月进行了一次审议，后来经讨论和研究，仍确定继续采取分别制定民事单行法律的办法推进我国民事法律制度建设。十届全国人大之后，又陆续制定了物权法、侵权责任法等。2015年3月第五次启动，全国人大常委会法制工作委员会正式启动本次民法典编纂工作。

 

2.第五次编纂：自2015年3月至2020年5月止，历经十次常委会会议、两次全国人代会的审议编纂完成。

 

3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》：最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会于2019年9月11日经第319次会议通过的会议纪要。

 

 4.《合同法》第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

 

5.《合同法》第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

 

 6.《民法典》第146条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

 

 7.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条 违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

 

8. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

 

9. 《民法总则》第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。   

 

违背公序良俗的民事法律行为无效。

 

 《全国法院民商事审判工作会议纪要》30. 【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

 

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

 

 10.《民法典》502条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 

 

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

 

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

 

11.《全国法院民商事审判工作会议纪要》 37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。

 

12.《全国法院民商事审判工作会议纪要》 40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

 

13. 《民法典》第597条第1款 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

 

14. 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

 

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

 

15. 《合同法》第51条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。