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2021
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07
法制盛邦律师说 | 武杰：企业并购交易中，律师如何做好法律尽职调查（五）
在并购交易中，基于交易目的、交易模式以及税负成本等因素的考虑，股权并购成为市场上最为常见的交易方式。而在股权并购交易中，目标公司的股权结构及股权负担，是尽职调查必须重点关注和核查的问题。
在并购交易中，基于交易目的、交易模式以及税负成本等因素的考虑，股权并购成为市场上最为常见的交易方式。而在股权并购交易中，目标公司的股权结构及股权负担，是尽职调查必须重点关注和核查的问题。
股权结构及股权负担
1.股权结构
（1）核查方式及文件
股权结构的清晰性及稳定性是企业并购，尤其是股权收购项目中，需要核查的重中之重。这一部分的核查方式，主要为文件审查、网络核查及访谈。在存在委托持股（股权代持）的情形下，对公司股东的访谈确认是至关重要的。主要核查文件包括工商内档、公司章程、股东协议、股东名册、验资报告、委托持股协议（股权代持协议）等。
（2）需关注的法律问题
在核查目标公司股权结构相关事项中，影响股权结构的清晰和稳定最常见的情形，当属股权代持。下面以笔者经办的某一项目为例，简要谈一下并购项目中股权代持的相关法律问题。
某房地产并购项目中，并购方拟采取全部或部分股权收购的交易模式实现对某地块的房地产开发。我们审阅了目标公司的工商档案，同时通过国家企业信用信息公示系统等网站进行查询，显示目标公司的股东为自然人A，持有目标公司100%股权。在现场尽调时，我们查阅了目标公司的财务报表和审计报告，发现目标公司近两年的财务报表中，存在大额的其他应付款，但该等应付款项并无相对应的合同文件。在对公司股东A的访谈中，股东A称其并非目标公司实际出资人，实际出资人为自然人B和自然人C，而财务报表中的其他应付款主要为股东往来款和股东借款。通过对自然人股东B、C的访谈，以及进一步核查目标公司提供的股权代持的相关书面文件，我们得知目标公司股东之间，通过项目收购、借款担保等形式，形成了三层代持关系。更要命的是，各股东之间关于代持的书面约定并不完整，且互相矛盾，而各股东之间对于股权代持和持股比例的陈述也不一致。
经核查，我们认为，目标公司股权存在多层代持的情况。如名义股东将代持部分股权转让给第三人或者在其上设置质权等第三方权利负担，实际股东的权益可能面临风险，目标公司的股权因此存在潜在纠纷。除此之外，因实际股东与代持股东之间对于代持股权的处置权、表决权、重大事项决定权、高管人员的决定权等股东权益如何行使，并未提供任何书面法律文件，实际股东与登记股东之间可能就上述事项存在潜在纠纷。
最终，并购方采纳了我们的建议，认为目标公司股权结构方面的风险不可控，最终决定放弃该项目。
2.股权负担
（1）核查方式及文件
在众多并购项目中，目标公司或是出于融资需求，或是部分股东出于股权的安全性考虑，会将公司部分股权进行质押。而在目标公司财务状况不佳、债务较多，或公司存在法律纠纷时，公司的股权也极易被相关方申请司法冻结。而这些股权负担的核查和处置，会对并购交易产生重要影响。在股权负担的核查中，采用的核查方式包括文件审查、网络核查、国家机关查证及访谈，核查的文件包括工商档案、股权质押/担保协议以及相关司法文件等。
（2）需关注的法律问题
最为常见的股权负担是股权质押及股权冻结。
a.股权质押
在笔者经办的另外一起并购项目中，经网络核查，我们发现目标公司60%的股权已设置了质权，经核查目标公司提供的《股权质押协议》，我们得知目标公司股东A将其持有公司60%的股权作为担保质押给质权人，该股权质押已办理了股权质押登记。我们认为，目标公司60%股权已对外设置质权，根据《民法典》第四百四十三条的规定，该等股权的转让必须取得质权人的同意，否则将存在法律障碍，无法办理工商变更登记。该等股权转让所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或提存。此外，如发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权行使质权，该等股权可能面临被拍卖、变卖、折价等方式处置的风险。
b.股权冻结
在同一项目中，除股权质押外，我们通过网络查询，发现目标公司的部分股权被法院冻结，经访谈，我们得知该股权冻结系由公司实际股东以诉前财产保全的方式进行，对该部分股权做保全措施，系为了保障项目开发过程中的交易安全。对此，我们认为，目标公司的股权被人民法院冻结时，股东的股息及红利分配会受到限制，同时，股权转让也会受限。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第53条的规定，被冻结的股权不得办理投资收益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利，被执行人也不得自行转让股权。此外，该等股权还存在被人民法院以拍卖、变卖或其他方式转让的风险。
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