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2020
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08
法制盛邦律师说 | 余海亮：与济南警方商榷——应属强奸，不是强制猥亵！
8月14日晚间，济南市公安局槐荫区分局对备受关注的“阿里女员工被侵害”一案发布《情况通报》（下称“通报”）。
8月14日晚间，济南市公安局槐荫区分局对备受关注的“阿里女员工被侵害”一案发布《情况通报》（下称“通报”）。
通报称，济南市公安局槐荫区分局在案发后抽调精干力量，组成专案组，商请检察机关提前介入，并由山东省公安厅刑侦局督导并组织专家参与了案件办理。
通报的调查结果为，济南市公安局槐荫区分局以涉嫌强制猥亵罪对犯罪嫌疑人王某文、张某依法采取刑事强制措施，但没有证据证明有强奸犯罪事实发生。
简而言之，经办单位在集中了优势精干力量，结合当前的证据材料后认为，“阿里女员工被侵害”案件是一起强制猥亵刑事案件。
但这样的定性正确吗？笔者对此有不同意见。
笔者曾代理过多起性侵害犯罪案件，也一直在关注此案的进展，今天我抛开辩护人的立场谈一谈这起案件的定性问题。
我们在谈论罪名定性之前，先来熟悉两个概念。
什么是强制猥亵罪？刑法第二百三十七条规定，强制猥亵罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的行为。猥亵行为有多种表现形式，如强行抠摸他人阴部、捏摸妇女乳房、脱光妇女衣服等，又如强迫妇女自行手淫，强迫妇女为他人手淫，强迫妇女与自己进行淫秽裸聊等。
而强奸罪呢？刑法第二百三十六条规定，强奸罪是指违背女性的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系的行为。
无论是强制猥亵还是强奸，都是违背了女性的意志，侵犯了女性的“性自主权”，那么二者的主要区别在哪里呢？强奸罪是以同受害女性发生性关系为目的，而猥亵罪是对受害女性通过性器官接触以外的猥亵行为来满足自己的感官刺激，亦即，强奸罪与强制猥亵罪最大的区别在于：
对受害女性进行性侵害时是否有发生性交的故意。
我们现在把目光转回到案件本身。
济南警方在经过全面调查取证，依法开展讯问询问、调阅视频监控、固定提取电子数据、勘验检查等侦查工作后认为“没有证据证明有强奸犯罪事实发生”。济南公安为何会得出这样的调查结论呢？
笔者的推想是这样的：
一是受害人黄某报案时只报称被他人猥亵，并没有向公安机关报称被强奸的情形，周某报案时说“7月27日晚上，我在济南市市中区中海环宇城渔家灯火饭店内与同事领导吃饭时，因醉酒被人猥亵”。公安机关在对案件进行立案登记时，通常会以报案人所报案情予以立案并据此进行侦查。
二是公安机关目前尚无提取到证明有性行为发生的客观证据材料。济南公安尽管进行了“调阅视频监控”、“固定提取电子数据”的侦查工作，但是性侵行为发生在房间内部，显然无法调取到有效的视频监控材料用以证实有性行为的发生，而性侵害案件通常都是突发性、偶发性的，侦查人员也无法从犯罪嫌疑人的手机、电脑中提取到有价值的电子数据。
三是公安机关没有提取到证明性行为发生的关键物证——男性精斑。通报称周某系退房后报警，其入住房间已打扫。由此可见，27日晚间至28日早上发生的性侵行为，周某于28日退房后的中午才向警方报案，其时房间经过打扫，即使房间内曾经发生过性行为，床单、马桶等可能残留的精斑痕迹早已灭失，此是其一。其二，民警立即带领周某前往山东省立医院进行人身检查，也没有提取到周某体内有男性精斑生物痕迹；其三，张某离开周某房间时，带走了周某的内裤（该内裤恐已被丢弃），再次导致侦查人员无法查证是否有精斑痕迹的存在。
最后，公安机关尚未成功突破犯罪嫌疑人王某文、张某的口供。阿里在警方通告前曾展开阶段性内部调查，显示“曲一（王某文）承认存在和同事周某在醉酒状态下有过度亲密行为”，对于这一调查结论，我们完全可以理解成王某文对自己涉嫌猥亵同事周某的行为供认不讳，但与此同时，对涉嫌强奸周某的行为不予承认。在王某文因涉嫌猥亵罪被公安机关刑事拘留后，侦查人员对其审讯时王某文很显然也不承认有强奸受害人周某的行为。
基于以上原因，本着审慎原则，济南警方作出了“没有证据证明有强奸犯罪事实发生”的阶段性调查结果。
那么，缺乏一些证明有性行为发生的客观证据，王某文、张某的罪名还有可能从强制猥亵罪变成强奸罪吗？
笔者的观点十分明确：本案现有证据能够认定王某文、张某涉嫌的是强奸罪，当然若能在审讯中突破嫌疑人的口供，则更能充分印证其强奸的事实。
许多人认为，强奸罪是以发生性行为为前提，一旦本案侦查人员最终仍无法提取到客观证据证实有性行为的发生，且嫌疑人拒不承认与受害女性发生了性行为，即不能认定为强奸犯罪。如此看来，王某文、张某的行为是否很难被认定为强奸罪了呢？
其实，我们忽略了故意犯罪行为可能存在的四种不同的形态：犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂与犯罪既遂。
让我们再次把目光转移到案件的时间线上。以王某文的行为时间线为例：
从以上的时间轴我们可以看到，王某文第二次进入周某房间的时间是23时23分，并开始对周某实施强制猥亵行为，23时33分王某文网上购买避孕套，23时43分王某文离开周某房间。因此，王某文对醉酒后的周某实施强制猥亵行为的时间是从第二次进入周某的房间持续至其离开房间，在猥亵期间还上网购买了避孕套！
如前所述，强制猥亵罪与强奸罪最大的区别在于：对受害女性进行性侵害时是否有发生性交的故意。
王某文从23时23分第二次进入周某房间后，至23时43分离开前对周某持续进行强制猥亵，但是在23时33分至23时43分期间，通过王某文上网购买避孕套的举动，可以推定其对周某猥亵期间产生了性交的想法并在这一犯意的支配下对周某继续进行侵害。因此，对王某文的性侵害行为，我们应该将其作为一个整体来认定为强奸罪。
在强奸犯罪案件中，行为人往往有先行强制猥亵的行为，后其语言或行为进一步流露出其与受害女性强行发生性关系的目的，这时就发生了犯意的转变，罪质也相应发生了变化。但强制猥亵罪与强奸罪同作为侵犯他人性自主权的犯罪，二者不是对立的关系。作为性暴力犯罪，强奸行为的发生过程中通常伴随着强制猥亵的行为，但在强奸过程中实施的猥亵行为，不被另行认定为强制猥亵罪。如行为人以强制猥亵的故意对女性实施暴力，压制女性反抗后又对其实施奸淫的，应认定为强奸罪，不再认定其强制猥亵罪。
王某文刚开始或许只是抱着强制猥亵周某的想法，但是随着其猥亵行为的持续，遂产生了与周某性交的故意，不然如何解释王某文在猥亵期间上网购买避孕套的举动？难道不是为了与周某发生性关系吗？第二天上午10时，王某文又专门返回酒店前台将购买的避孕套取走后又丢弃，若购买避孕套是为了自用，又为何将其迅速丢弃？王某文以上的异常行为，明显违背了常情常理，可以推定其购买避孕套是为了与周某发生性关系。这样，一个强制猥亵罪犯罪嫌疑人就转变成了强奸罪犯罪嫌疑人。
因此，济南警方对该案的定性，值得商榷。
行文至此，刚得知北京市朝阳区人民检察院以涉嫌强奸罪对犯罪嫌疑人吴某凡批捕，王某文、张某后续会以什么罪名被批捕呢？我们拭目以待！
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