一、 自洗钱入罪的背景与现状

(一) 自洗钱入罪的现实因素

在《刑法修正案（十一）》出台以前，洗钱罪行为仅限于“帮助”他人洗钱，“自洗钱”被排除在外。自洗钱行为入刑，对刑法理论和司法实践都产生巨大冲击，而入罪的根本原因，离不开国际政治因素的影响和司法实践反洗钱工作的现实需要。

巴黎金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Anti-MoneyLaundering，FATF）成立于1989年，是目前世界上最具影响力的国际反洗钱和反恐融资组织，其制定的反洗钱四十项建议和反恐融资九项特别建议（简称FATF40＋9项建议）是反洗钱和反恐融资领域最具权威性的文件。2002年起，为了使我国的反洗钱和反恐融资工作融入国际合作框架，我国积极寻求加入FATF，并且通过《刑法修正案（六）》对我国的洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）进行了一系列的修改和调整，在扩大洗钱罪上游犯罪类型的同时，对掩隐罪犯罪对象、行为方式和法定刑等三个方面进行修订。终于在2007年6月28日，FATF决定批准我国正式成为成员国。自此，FATF对我国反洗钱立法的评价和整改建议，就成为我们在刑事立法和司法层面进行完善的参考方向。

2019年FATF对我国反洗钱工作进行评估后，将核心标准“洗钱犯罪化”评分为“部分合规”，原因是我国未将自洗钱入罪和存在惩治洗钱罪的起点金额。为了履行加入国际组织和有关国际公约承诺的打击洗钱犯罪的义务，以及树立我国负责任大国的国际形象，《刑法修正案（十一）》有针对性的对上述问题进行了回应。在2021年10月的评估中，FATF对我国反洗钱罪名的修订表示认可，将“反洗钱犯罪化”项目重新评级为“大致合规”。【2】

从我国反洗钱的司法实践来看，上游犯罪行为人在取得犯罪所得以后，为了不露痕迹地消费出去，必然会进行一些“洗钱”行为，以切断与上游犯罪的关联关系。但是，既然我国刑法规定了“他洗钱”构成洗钱罪，同样也肯定存在行为人自行洗钱的情况，但刑法规定却将之排除在外。“因此，从刑事立法目的出发，自洗钱入罪是为了适应我国反洗钱的新形势需要，我国必须加大对洗钱犯罪的打击力度。”【3】

可以看出，自洗钱入罪既存在国际政治因素影响，同时也是为了适应司法实践的需要。但不可否认的是，这与我国一直以来的刑事立法和学术理论存在冲突。因此，在自洗钱入罪后，该行为的可罚性原因需要进行重新梳理与解释。

(二) 自洗钱可罚的理论依据

讨论自洗钱入罪的可罚依据，首先要明确洗钱犯罪的保护法益。法益是指刑法保护的利益，一般包含权利、秩序、利益等，是否侵害法益、侵害何种法益是认定犯罪的重要依据。

有学者认为“洗钱罪的保护法益首先是金融管理秩序（主要客体），其次还包括上游犯罪的保护法益。”【4】这一观点主要源于德国刑法典及刑法学说，但是，我国刑法与德国刑法对洗钱罪的规定明显不同，直接进行借鉴可能并不适宜。洗钱罪的设立是为了防止在上游犯罪发生之后出现掩饰、隐瞒赃款来源的行为，并非为了预防上游犯罪行为发生。也有观点主张，洗钱罪的法益仅是金融管理秩序，而不包括其他法益。一般认为，掩隐罪的法益为司法机关的正常活动。【5】既然洗钱罪的客观行为方式也属于对犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒，就当然不能否认洗钱行为对司法机关正常活动的侵害。又因为洗钱行为使赃款流入市场，严重扰乱金融信用利益，造成对国家金融管理秩序法益的侵害，因此洗钱罪所保护的应是双重法益，即金融管理秩序和司法机关的正常活动，“其中，金融安全是特别保护法益，司法秩序是附随保护法益，二者共同限定了洗钱罪不法的实质内涵。”【6】明确洗钱罪的保护法益之后，就必须在司法实践的全过程中贯穿这一指导思想，以法益保护为根基作为认定犯罪的标准。

长久以来，“事后不可罚行为”和“期待可能性理论”是反对自洗钱行为入罪论者的主要理论依据。本文认为，对于自洗钱行为的处断，仍然可以通过“事后不可罚行为”和“期待可能性理论”来判断。

事后不可罚行为是罪数理论探讨过程中衍生出的原则。“国内学者在论及不可罚的事后行为时，往往是从吸收关系或者吸收犯角度说明。”【7】即实际上本是数个行为，因其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。对后行为“不罚”的原因，主要是因为吸收行为与后行为存在法益侵害的统一性或行为的一体性。这相当于默认了事后行为实际上独立成罪的本质，对其“不罚”是选择性的不罚，而非不能罚。当然，应当严格把握事后行为构成犯罪的标准。只有当事前行为已经结束，又衍生出事后洗钱行为时，方可以认为洗钱行为具有独立性，构成洗钱罪。

期待可能性理论肇始于19世纪末德国帝国法院第四刑事部的“癖马案”。该案件确立的归责原则认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行非难，因而不存在刑法上的责任。由于刑罚处罚对自由、财产的剥夺，行为人在实施本犯后，本能的会为逃避处罚进一步实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。因此，从洗钱罪的角度看，如果行为人实施上游犯罪后，仅对犯罪所得及其收益实施持有、藏匿、改变财物存放场所，或进行日常使用，未转变非法所得及收益性质和本质的行为，因缺乏期待可能性，而不应认定为洗钱罪；如果行为人实施上游犯罪后，在掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的过程中实施了洗钱行为，侵犯了洗钱罪的法益，则认为具有期待可能性，构成洗钱罪。例如，将犯罪所得化整为零，在多个账户之间划转，因为这种行为不符合日常生活习惯，属于逃避金融机构监管秩序的行为，当然可以认定为洗钱罪。 

二、 自洗钱与上游犯罪的关系

洗钱罪的认定以上游犯罪事实成立为前提。《2024年司法解释》明确规定，“有下列情形的，不影响洗钱罪的认定：（一）上游犯罪尚未依法裁判，但有证据证明确实存在的；（二）有证据证明上游犯罪确实存在，因行为人逃匿未到案的；（三）有证据证明上游犯罪确实存在，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的；（四）有证据证明上游犯罪确实存在，但同时构成其他犯罪而以其他罪名定罪处罚的。”

“上游犯罪事实成立”应当包含两方面含义。第一，上游犯罪事实成立的认定标准，依然要达到刑事诉讼法中要求的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。如果上游犯罪的证据尚未达到认定犯罪的标准，则不能将后续行为认定为洗钱罪。第二，上游犯罪达到适用刑罚处罚的标准。例如，当上游行为人实施贪污贿赂或者金融诈骗等以收取赃款为目的的行为时，如果金额未达到立案标准，即使后续自己或者通过他人实施了洗钱行为，也不应认定为洗钱罪，否则会不当地扩大洗钱罪的处罚范围，导致洗钱罪沦为“口袋罪名”。并且，我国刑法第13条明确规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”既然行为未达到立案标准，则可以理解为属于“显著轻微危害不大”的情形，上游行为“不认为是犯罪”，又何谈“犯罪所得”？

上游犯罪行为人实施自洗钱的，应当以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。在最高人民法院、最高人民检察院发布《2024年司法解释》举行的新闻发布会上，相关负责人就表示“在制定司法解释过程中，曾就‘自洗钱’入罪的例外情形以及‘自洗钱’犯罪与上游犯罪数罪并罚的问题作出规定，但由于各方面意见分歧比较大，未能达成一致共识，最终没有在司法解释中作出规定，留待司法实践继续研究。”有学者提出，“自洗钱与上游犯罪属于想象竞合、牵连犯时，虽然应认定为数罪，但不应实行数罪并罚。”【8】但这一观点没有得到理论界的认同。

想象竞合系想象的数罪、实质的一罪，是一个行为触犯数种罪名的犯罪。张明楷老师认为，“国家工作人员实施贪污罪时，直接将公款汇往境外的，也是贪污罪与洗钱罪的想象竞合，应当从一重罪处罚。”【9】但是，如果行为人仅仅提供境外账户，但没有在境内境外账户之间即收即转，没有进行“清洗资金”的行为，是否构成洗钱罪还存在疑问。而牵连犯的基本结构是“多个行为侵害数个法益”，因为数个行为之间存在手段与目的或原因与结果之间的牵连关系，刑法理论上通说认为，对牵连犯在实际处罚时应“从一重处罚”，“即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理。”【10】但是，由于我国刑法对于牵连犯刑事责任规定的多样化，也存在对牵连犯进行并罚的情况，如刑法第120条组织、领导、参加恐怖组织罪第二款规定，“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”“在自洗钱入罪后，洗钱不属于上游犯罪构成要件的行为，已经超出上游犯罪的范围，洗钱与上游犯罪并非侵犯同一法益，由此具备进行数罪并罚的前提。”【11】除此理由外，如果将上游犯罪和洗钱罪择一重处罚，存在利用司法架空立法的嫌疑，导致刑法修正案的修订失去实际意义，成为一纸空文。基于以上理由，当行为人实施上游犯罪后，对犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒并“清洗”为合法财产时，属于自洗钱行为，构成洗钱罪，应当与上游犯罪数罪并罚。

三、 洗钱罪与其他赃物犯罪的关系

我国刑法中，赃物类犯罪包含多个不同的罪名，包括第191条洗钱罪、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪（以下简称隐瞒毒赃罪）。三个不同罪名之间的关系以及适用一直以来是刑法学界热烈讨论的问题，在司法实践中也存在诸多争议。

（一） 洗钱罪与掩隐罪的关系

在客观行为上，掩隐罪更注重物理意义的转移、窝藏行为，而洗钱行为的目的在于将赃款“合法化”。以姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案为例，被告人姜某明知经手的是其丈夫黄某乙受贿所得现金人民币40万元和银行卡，仍协助将上述物品藏匿到家中。黄某乙案发后，姜某将上述人民币40万元、银行卡 51张及黄某乙收受他人贿赂的港币10万元等物品从家中取走，转交给黄某甲。法院生效裁判认为，被告人姜某明知是他人的受贿犯罪所得而予以窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。【12】如果行为人对赃款赃物进行物理意义上的转移、窝藏行为，不涉及资金形式的“转换”或“洗白”，应依法构成掩隐罪。当然，如果行为人对赃款进行资金形式的“转换”或“洗白”，但上游犯罪并非洗钱罪规定的七种犯罪，也应当构成掩隐罪，这符合罪刑法定原则，同时也避免出现刑罚处罚的漏洞。

在法定刑方面，洗钱罪的法定刑重于掩隐罪的法定刑。洗钱罪设两档法定刑，分别为“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”，掩隐罪同样设两档法定刑，分别为“三年以下有期徒刑、拘役、管制”和“三年以上七年以下有期徒刑”。

从法条关系的角度观察，洗钱罪应当属于掩隐罪的特别规定。洗钱罪相较于掩隐罪，其适用范围进一步限缩，仅将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七种社会危害性较为严重的犯罪作为上游犯罪，而掩隐罪则是针对任何犯罪。事实上，早在全国人民代表大会常务委员会对《刑法修正案（六）（草案）》进行审议的过程中，全国人大常委会法制工作委员会就对洗钱罪和掩隐罪的关系进行过说明，“刑法第一百九十一条规定的洗钱犯罪，主要是为了维护金融管理秩序，保障金融安全，针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定；除此之外，按照我国刑法第三百一十二条的规定，对明知是任何犯罪的所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名不称为洗钱罪。”【13】

因此，当行为同时触犯洗钱罪与掩隐罪时，应当适用重罪，以洗钱罪定罪处罚，这也是司法解释一以贯之的审判思路。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据《2024年司法解释》第六条第一款，“掩饰、隐瞒刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，构成刑法第一百九十一条规定的洗钱罪，同时又构成刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。” 

而从刑法学理论的角度看，关于洗钱罪与掩隐罪的关系存在一定争议。有学者认为，“洗钱罪与赃物犯罪属于特别罪名与普通罪名的法条竞合关系”。【14】有学者认为，“由于洗钱罪与赃物犯罪的保护法益不同，也不存在重合关系，故也不能认为洗钱罪与赃物犯罪是法条竞合的特别关系”，而应当承认二者的想象竞合关系。【15】

通常认为，严格区分法条竞合与想象竞合的理由在于：“一是想象竞合与法条竞合在适用效果上存在本质的不同，想象竞合时被排斥的法条必须在判决书中明确宣告，即所谓‘明白记载功能’，而且被排斥的法条能够发挥轻罪的封锁作用；二是想象竞合犯的适用原则是从一重处罚，而在特别关系法条竞合的场合，适用原则为特别法优于普通法；三是想象竞合犯侵害的是数个法益，是实质的数罪，而在法条竞合的场合行为仅侵害了一个法益，只是在外观上触犯了数个罪名，实际上仅该当（符合）一个罪名的构成要件。”【16】

但是，从我国现行刑法的视角观察，法条竞合与想象竞合是否需要区分或是否能够区分本身存在一定争议。首先，“明白记载功能”源于德国和日本刑法中的规定。在德、日刑法中，由于法条的设计的原因，适用“特别法优于普通法”不会造成罪刑不相适应，但是在我国刑法中，如果盲目追求特别法优于普通法的原则，则会导致罪刑不相适应。例如，一般认为集资诈骗罪是普通诈骗罪的特别法，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，集资诈骗数额在十万元以上的，应予立案追诉，而普通诈骗罪的立案标准为三千元以上，如果固守特别法优于一般法原则，当行为人集资诈骗九万元时，既不能以集资诈骗罪追究行为人责任，又要排斥普通诈骗罪的适用，导致处罚出现漏洞，放任了犯罪。

其次，在我国刑法分则的规定当中，不少罪名之间即便是法条竞合的关系，也同样适用重法优于轻法的原则。例如，刑法理论普遍认为刑法第140条生产、销售伪劣产品罪为普通法条，第141条至第148条为生产、销售伪劣产品罪的特殊法条，如生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。但是刑法第149条第二款对法条的适用做出规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由此可以发现，在我国刑法体系中，法条竞合并非不能实现择一重罪处的效果。

最后，有学者主张，法条竞合与想象竞合的区别在于，“法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益”；“想象竞合时，行为因为侵害了数个罪刑规范的保护法益，因而触犯了数个罪刑规范。”【17】但不可否认的是，我国刑法中当然存在同时侵犯双重法益的法条竞合，正如上文所说的集资诈骗罪，既侵害了金融管理秩序，同时又侵害了财产权利。因此，法益的数量并不能从本质上区分法条竞合与想象竞合。

结合立法与司法的现状，刑法典与司法解释均未严格区分法条竞合与想象竞合，而多采用“本法另有规定的，依照规定”，或“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”之类的相关表述，因此，本文认同“只要构成要件间存在‘竞合’关系，从一重处罚即可”。【18】又因司法解释已经对洗钱罪和掩隐罪的适用做出了明确的规定，所以当一行为同时构成这两个罪名时，适用处罚较重的洗钱罪即可。

（二） 洗钱罪与隐瞒毒赃罪的关系

洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪，但是刑法分则中另单独规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。刑法第349条第一款规定，“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”本条规定实际上是由全国人民代表大会常务委员会在1990年发布的《关于禁毒的决定》（以下简称《禁毒决定》）第4条修改调整而来。【19】而从洗钱罪的代际演变看，通常认为该《禁毒决定》是洗钱罪从无到有的开端，直至1997年修订新刑法典时，根据当时司法实践的需要，单独规定了以毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪为上游犯罪的洗钱罪。

这就不免引发疑问，同样根源于《禁毒决定》的两个罪名在司法实践中如何适用？一般认为，行为人对上游犯罪所得、犯罪所得收益进行掩饰、隐瞒活动同时构成洗钱罪和隐瞒毒赃罪的，应当择一重罪处理，《2024年司法解释》第六条第二款对此做出了明确规定，“实施刑法第一百九十一条规定的洗钱行为，构成洗钱罪，同时又构成刑法第三百四十九条、第二百二十五条、第一百七十七条之一或者第一百二十条之一规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这是司法解释中首次明确洗钱罪与隐瞒毒赃罪的关系。

根据刑法规定，洗钱罪的法定刑分为两档，分别是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”和“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。隐瞒毒赃罪的法定刑同样分为两档，分别是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”和“三年以上十年以下有期徒刑”。可以发现，洗钱罪的法定刑重于隐瞒毒赃罪的法定刑，这就导致洗钱罪严重压缩了隐瞒毒赃罪的适用空间，将隐瞒毒赃罪置于一个尴尬的境地。

但是，从法条与相关司法解释的规定中可以分析出，洗钱罪与隐瞒毒赃罪其实各有侧重。洗钱行为的目的是“消除痕迹”及“合理化收入”，因此，洗钱罪的重点在于“洗”。而隐瞒毒赃罪的重点在于对毒品本身或毒赃物理意义的窝藏、转移隐瞒。换言之，在行为方式方面，洗钱罪表现在将犯罪所得收益采取提供资金账户、转移财产、转移资金等方式通过金融机构等将赃款“合理化”；而隐瞒毒赃罪则表现在通过转移、隐匿毒品、毒赃的方式，干扰司法机关的正常追缴工作。

需要说明的是，隐瞒毒赃罪能否成为洗钱罪的上游犯罪？洗钱罪的上游犯罪所包含的毒品犯罪，一般是指我国刑法分则第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”所规定的犯罪，其中包含隐瞒毒赃罪。但是，隐瞒毒赃罪本身具有下游犯罪的特征，客观上不能成为洗钱罪的上游犯罪，否则有可能违反禁止重复评价原则。

四、 洗钱罪在司法实践中的具体适用

长期以来，我国司法实践中往往存在“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法，对洗钱行为的认定本就是司法实践中的重点与难点。因此，要从我国刑法一贯坚持的保护法益机能和保障人权机能相互平衡的立场出发，结合现行刑法和相关司法解释的规定，积累和总结审判实践中的相关判例成果的经验，准确适用洗钱罪。通过对洗钱罪相关案例进行研究可以发现，实践中诸多裁判观点仍然存在较大争议。

争议一：上游犯罪行为人借用他人账户收取犯罪所得的行为是否构成洗钱罪（自洗钱）？

在陈某贩卖毒品、洗钱案中，2021年10月28日，被告人陈某在江西省宜丰县“某宾馆”楼上一KTV包厢内，以2万元的价格卖给钱某270粒“元子”（含有尼美西泮成分的固体毒品），陈某提出要现金交易，钱某未带足量的现金，就提出通过微信扫码支付2万元毒赃。陈某为逃避打击，担心微信交易会留下交易记录，因此，陈某就虚构理由让其朋友罗某代收2万元毒赃并帮忙取现，罗某不知道该2万元为毒赃，就用其本人微信号帮助陈某代收了该2万元。之后，罗某立即将代收到的2万元毒赃取现并交给了陈某。法院生效裁判认为，行为人在实施毒品犯罪之后，进一步实施掩饰、隐瞒等“漂白”的二次行为，利用不明真相的他人微信号收取毒赃，并将毒赃转换为现金，属于刑法第191条第1款第5项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”，构成洗钱罪。【20】

而在梁某飞洗钱、贩卖毒品案中，出现了相反的判决。2022年6月底，刘某通过他人介绍向被告人梁某飞约购毒品。当月28日，梁某飞同意向刘某销售毒品并提供了一水果店铺的微信收款码用于收取毒资。刘某于当日将1100元购毒款通过微信扫码支付至上述店铺，随后梁某飞在该店铺收取现金1100元，并将0.32克甲基苯丙胺快递给刘某。法院生效裁判认为，梁某飞利用他人微信二维码扫码接收毒资并兑换收取现金时，毒品尚未交付给对方，贩卖毒品交易尚未完成。故收取毒资行为系贩卖毒品犯罪的一部分。在案无证据证明梁某飞在收取现金后进一步实施了对毒资“掩盖”或“洗白”的行为。综上，梁某飞的行为构成贩卖毒品罪，不构成洗钱罪。该案件的裁判要旨表示，实施毒品犯罪的行为人使用他人银行账户、微信二维码等收取毒资的行为，属于毒品犯罪中的一个环节，不应将行为人收取毒资的行为认定为自洗钱行为。【21】

上述两个案件的案情基本相同，均系在贩卖毒品的过程中通过他人微信账户收取毒赃，但裁判结果却完全不同。利用他人账户收取赃款是否属于“洗白”是造成判决相反结果的根本原因。本文赞同后一种裁判观点。首先，行为人在上游犯罪实行过程中，通过他人账户收取赃款，应该属于逃避侦查的行为，本质上并没有使赃款得到洗白。其次，收取赃款行为应当属于上游犯罪实行行为的一部分。以贩卖毒品罪为例，虽然毒品转移后行为人是否获取利益并不影响既遂的成立，但是获取利益的行为仍然属于贩卖毒品行为的组成部分。上游犯罪完成后，行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为才单独构成洗钱罪。

争议二：如果行为人明知是犯罪所得赃款而提供账户是否构成洗钱罪？

朱某为杭州腾某投资管理咨询有限公司（以下简称“腾某公司”）实际控制人，未经国家有关部门依法批准，以高额利息为诱饵，通过口口相传、参展推广等方式向社会公开宣传ACH外汇交易平台，以腾某公司名义非法集资14.49亿余元。雷某、李某应朱某要求，明知腾某公司以外汇理财业务为名进行非法集资，仍向朱某提供多张本人银行卡，接收朱某实际控制的多个账户转入的非法集资款。之后，雷某、李某配合腾某公司财务人员罗某等人，通过银行大额取现、大额转账、同柜存取等方式将上述非法集资款转移给朱某。【22】

而在马某益受贿案中，检察机关认为，“在马某益按照马某军的授意，直接收受请托人现金、银行转账汇款、银行卡及房产等行为中，马某益具有与马某军共同受贿的故意，其犯意产生于受贿行为实施前或实施过程中，属于帮助接收受贿款的行为，构成受贿罪共犯，检察机关以受贿罪起诉，适用法律正确。”【23】

本文赞同后一观点。与前述两个毒品犯罪案例有相似之处，均属于本犯行为人利用他人账户收取赃款，不同之处在于这两个案件中提供账户行为人对于赃款的性质是明知的。在判断行为属于上游犯罪的共犯，亦或是单独构成洗钱罪时，关键在于行为所发生的时间节点，如果属于上游犯罪的组成部分，并且明知上游犯罪行为的性质，应当认定为上游犯罪的共犯，如果不属于上游犯罪的组成部分，则成立洗钱罪。

争议三：使用上游犯罪所获得的赃款进行消费行为是否构成洗钱罪？

被告人葛某在明知钱款是谈某某贿赂犯罪所得的情况下，仍先后多次收取谈某某赠送现金共计人民币600万元，并将其中388万元现金数次通过其姨妈的银行账户转入其母亲银行账户，用于支付其个人购买的一处房产的部分购房款，剩余200万余元现金用于直接支付该房屋装修费用。对于200万元的房屋装修费用是否属于洗钱行为，检察机关认为，装修属于房子的附着物，买房而后又装修该房是一种整体投资行为仍然属于洗钱犯罪中购买投资、理财、贵重物品等参与金融、经济活动情形，应认定为洗钱金额，该起诉意见最终也得到法院判决认可。【24】

但是，也有学者持不同观点，“如果赃款从表面上一直处于上游犯罪行为人所有权之下，从未脱离其控制范围，即使发生状态变化，如从银行账户转移至期货保证金账户，或者从银行账户转换成房产，仍很难切断其与上游犯罪行为人的联系，达到‘表面合法化’的效果。因此，如果难以认定这些行为具有‘掩饰、隐瞒’的客观功能，也就不宜将其作为自洗钱行为处理。”【25】本文认同这一观点。关于是否构成洗钱罪，应当从实质解释的角度出发认定洗钱行为。我国刑法中明确规定了四种洗钱的方式，包括：（一）提供资金帐户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的。但是，不可否认的是，在很多情况下，行为人即使实施上述四种行为，实质上也没有实现将资金“洗白”的目的，不具有可罚性。

本文认为，正如我们从未将盗窃后销赃的行为认定为掩隐罪一样，如果行为人在实施上游犯罪后，利用银行账户收款、通过微信支付等方式结算消费的，消费出去的金额也无法再次回到行为人手中，无法实现“洗白”的结果，不应认定为洗钱罪。在认定行为是否构成洗钱罪时，司法机关应当摒弃入罪思维，重点考察行为是否具有“洗白”资金的实际作用，做到精准打击洗钱犯罪，同时防止洗钱罪不当扩大处罚范围。

五、 结语

近些年来，我国进行的一系列反洗钱举措，让打击洗钱犯罪成为司法机关的工作重点。可以肯定，在未来，我国对于洗钱行为的监管将越来越严密，对洗钱行为的打击将越来越严格，从此意义上讲，对洗钱罪相关问题的研究，仍然是今后摆在法律人面前的重要工作。