作者简介：广东法制盛邦律师事务所管理合伙人，中山大学民商法专业法学硕士，全省优秀律师，二级（副高级）律师，现任广东省律师协会理事、广州市律师协会常务理事、广州市律师协会宣传工作委员会主任、广州市青年联合会常委、广州市青年企业家协会常务理事等社会职务

 

案情简介

2008年8月20日，某市建设局与A公司签订《某市管道燃气特许经营协议》（以下简称《特许经营协议》），约定：双方同意成立B公司开发建设天然气气化项目；某市建设局为A公司发放特许经营权有关证明；特许经营权有效期为30年，自2008年8月20日起至2038年8月20日止；特许经营权行使地域范围为某市辖区内。

2010年8月24日，某工业园管理委员会（以下简称工业园管委会）与B公司签订《投资天然气站项目合同书》和《投资天然气站项目合同书补充协议》（以下简称《补充协议》）；2011年8月16日双方又签订了《投资天然气站项目合同书补充协议2》（以下简称《补充协议2》），上述协议对项目投资规模、开发经营方式、土地出让程序、特许经营权授予、特许经营权年限及双方责任和义务等事宜作了明确规定。其中《补充协议》第二条约定：“根据乙方与某市建设局于2008年8月20日签署的《某市管道燃气特许经营协议》的内容，乙方在工业园的特许经营有效期至2038年8月20日止。”《补充协议2》第4条亦约定：“授予B公司在工业园规划红线范围内管道燃气特许经营权，有效期至2038年8月20日止。”

2010年12月23日，某市住房和城乡建设局（以下简称住建局）向A公司发出《关于解除<某市管道燃气特许经营协议>的通知》，提出从2010年12月25日起解除双方于2008年8月20日签订的《特许经营协议》。签收上述通知的是B公司的员工。

2012年4月24日，B公司向某市规划和城市综合管理局（以下简称规划和城管局）提出办理园区燃气经营许可证的申请。2012年6月21日，某市城市综合管理局向规划和城管局作出《关于某市B公司申请办理燃气经营许可证的批复》。同日，某市城市综合管理局向B公司核发《燃气经营许可证》。

2012年9月4日，某市人民政府通过媒体对管道燃气特许经营权进行招标，C公司参与招标并中标。2013年2月20日，规划和城管局与C公司签订《某市管道燃气特许经营协议》，约定：规划和城管局向C公司发放特许经营权授权书；特许经营期限为30年，自2013年2月20日起至2043年2月20日止；特许经营权地域范围为某市现行行政辖区内（除某工业园外）。2013年5月，C公司成立D公司负责项目的经营管理。D公司成立后，不断在工业园区规划红线范围内建设气化站和铺设燃气管道，并进行了实质性供气活动。B公司因此与D公司就管道燃气经营范围发生争议，并多次以书面形式要求某市人民政府、工业园管委会进行协调处理，但最终协调未果。B公司于2016年7月提起行政诉讼。

 

法院认定和判决结果

经过清远市中级人民法院、广东省高级人民法院的一审、二审程序，法院最终认定及判决：《特许经营协议》解除程序违法，仍属于有效协议；《投资天然气站项目合同书》及两份补充协议是工业园管委会基于行政管理目标，在其法定职责范围内，就特许经营权的实施与B公司签订的协议，未违反法律、法规的禁止性规定，属于有效协议；对于B公司与D公司的特许经营权在地域范围上的重叠，系行政机关的行政行为所致，责令某市人民政府和工业园管委会采取相应的补救措施。以上判决结果支持了B公司大部分的诉讼请求。

 

案件分析

本案件系笔者作为B公司委托代理人办理的案件，主要涉及市政公用事业特许经营权协议纠纷。结合本案的实际情况，可以归纳如下争议焦点问题，并作法律分析：

 

1、未经招投标程序而签订的特许经营协议是否有效。

本案中，不论是A公司与某市建设局签订的《特许经营协议》，还是B公司与工业园管委会签订的《投资天然气站项目合同书》、《补充协议》及《补充协议2》均未经过招投标程序。庭审中，某市人民政府和工业园管委会也据此进行抗辩，主张上述协议的签订违反法律的强制性规定应属无效协议。

笔者认为，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条和《市政公用事业特许经营管理办法》第8条之规定，针对市政公用事业特许经营项目，政府主管部门的确应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。但是，未经招投标程序而签订的特许经营协议也并非必然无效，理由在于：第一，《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》其位阶均属部门规章，不是法律或行政法规，不能作为认定合同无效的依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第二，《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的内容是各部委在自身职权范围内发布的进行部门管理的规定，主要约束相关实施机构，并非行政相对人，应属于管理性强制性条款。根据《合同法》第52条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定，只有违反效力性强制性条款的合同才必然无效，违反管理性强制性规定的合同不一定无效。第三，特许经营协议往往具有强管理性特点，行政相对人在特许经营准入模式上属被动接受方，其在特许经营准入模式上没有选择权。因此，根据诚实信用原则，不能仅因该等协议未经过招标、拍卖方式便直接否定其效力，否则，对行政相对人而言显然有失公允。第四，《中华人民共和国招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。从内容来看，该条旨在调整工程建设项目的勘查、设计、施工、监理及重要设备、材料的采购，并非针对特许经营者准入形式的规范。因此，该条并不适用于特许经营者的选定，仅适用在选定特许经营者之后的工程建设阶段。

 

2、政府违反程序解除特许经营协议能否产生解除的效力

本案中，某市人民政府和工业园管委会主张，住建局已于2010年12月20日向A公司发出《关于解除<某市管道燃气特许经营协议>的通知》，B公司已经不具备获得管道燃气特许经营权的依据。但是，该主张并未得到广东省高级人民法院的支持，其原因就在于住建局合同解除程序违法，不产生合同解除的效力。

笔者认为，合同解除通常被视为对违约的一种补救措施，体现了对违约方的制裁。对于一般合同的解除，至少应具备合同解除的条件以及存在合同解除的行为。但特许经营协议属于行政协议，行政机关在履行协议过程中享有法定优益权，其有权基于公共利益的考虑单方解除协议，因此特许经营协议的解除在程序上较一般合同有其特殊性，但是，不论基于何种原因行政机关在行使解除权时必须得遵循法定程序，否则无法产生解除合同的效力。具体来说，特许经营协议的解除至少得考量以下几个因素：行政机关应当是具有相应法定职权的主体；符合解除的法定或约定条件；经过正当程序；已进行合理弥补等。本案中，住建局的解除通知之所以无效，理由在于：第一，某市人民政府和住建局并未提供证据证明，存在符合《特许经营协议》所约定的合同解除条件或者符合行政机关行使法定优益权的条件；第二，住建局在发出解除通知之前，未就此召开听证会，听取A公司和B公司的陈述、申辩意见，解除程序违法；第三，某市人民政府和住建局未提供证据证明其已对A公司、B公司进行过合理弥补。综上，住建局的合同解除程序违法，解除不能成立。

 

3、工业园区的管理委员会是否有权授予管道燃气特许经营权。

本案中，工业园管委会在庭审中抗辩，其单位性质原属于某市人民政府直属事业单位，并非行政机关，只负责承担园区内的供水、供电等基础设施的建设、管理及园区招商引资等工作，不涉及任何特许经营权的授予。

笔者认为，根据《城镇燃气管理条例》第5条和《广东省燃气管理条例》第5条之规定，县级以上人民政府燃气行政主管部门负责本行政区域内的燃气管理工作。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第14条亦规定：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”由此可见，一般情况下县级以上人民政府燃气行政主管部门负责本行政区域内的燃气管理工作，除非县级人民政府另有授权。具体到本案，工业园管委会虽然属于事业单位，但工业园管委会与B公司签订的《投资天然气站项目合同书》及两份补充协议为有效，原因在于：第一，工业园管委会的主要任务及职能范围已超出事业单位的范围，与国家行政机关单位无异，属政府授权在该区域范围内行使管理职权的事业单位，有权决定在其管辖范围内将管道燃气特许经营权授予相关经营主体。第二，从协议内容上看，《投资天然气站项目合同书》及两份补充协议与《特许经营协议》具有延续性，其中《补充协议》第2条更是明确B公司在工业园的特许经营权有效期的依据文件是《特许经营协议》，故B公司在工业园的管道燃气特许经营权源自于《特许经营协议》而非《投资天然气站项目合同书》及两份补充协议。第三，《投资天然气站项目合同书》及两份补充协议是工业园管委会基于行政管理目标，为确保园区燃气供应，在其法定职责范围内，就特许经营权的实施而与B公司签订的行政协议，双方意思表示真实，未违反法律法规的禁止性规定，因此属于有效协议。

 

4、燃气经营许可与管道燃气特许经营权之间是何种关系。

本案中，某市人民政府抗辩称：“燃气经营许可与管道燃气特许经营权是两个不同的概念，B公司所持的《燃气经营许可证》是对企业进入市场获得经营权的准予，属于任何从事与燃气行业有关的企业进入市场前必须取得的许可，但B公司明显未取得管道燃气特许经营权。”

笔者认为，燃气经营许可与管道燃气特许经营权的确属于两个不同的概念，燃气经营许可属于一般行政许可，是从事燃气经营的一个行业门槛，属于资质要求，一般不附加额外条件；管道燃气特许经营权是政府部门授予燃气经营企业的一种排他性的特许经营权。两者的区别具体表现为：（1）业务范围不同。管道燃气特许经营针对的是管道燃气的特许经营，燃气经营许可涉及范围比较广泛，不仅包括管道燃气，还包括瓶装液化气、压缩天然气、液化天然气等等。（2）审批程序不同。管道燃气特许经营的实施具有特殊性，不仅需要取得相应的资质，往往还得进行招投标程序并与政府签订特许经营协议，才能获得特许经营权；燃气经营许可则是申请人需符合国家法律规定的条件即可申请获得。（3）许可的表现形式和内容不同。特许经营的许可一般以签署特许经营协议来表现，或者采取政府文件的形式公布；而燃气经营许可则以证书形式表现。从内容上看，特许经营会在协议中载明管道燃气特许经营的区域范围、业务范围、特许经营期限等内容，比较详细、具体；而燃气经营许可证一般载明证件的有效期、经营业务等内容，但不会限制经营区域，且内容也比较简单。

 

结语

管道燃气等市政公用事业往往关系着社会公共利益及公共安全，且具有前期投资大、回报周期长的特点，为了防止资源的浪费，国家对此类项目因此采取特许经营的模式。本案产生纠纷的根源就在于，某市人民政府在分别授予B公司和D公司管道燃气特许经营权时，未划清界线，在特许经营范围上出现重叠。所以，企业在获取特许经营权时要加强风险的防范，注意审核相关政府部门是否具有授予特许经营权的权力，是否遵循了相关法定程序，是否存在特许经营权重复授权等情形。