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2022
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律师说 | 黎尚荣：关于民法典担保物权 受托持有制度的思考
民法典担保制度解释第四条规定：有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：
民法典担保制度解释第四条规定：有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：
（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；
（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；
（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
众所周知，担保物权人只能是债权人，而该条规定实质上创设了担保物权受托持有制度，在一定情形下允许两者分离，让担保物权人是债权人委托的他人。其中债券交易和委托贷款的情形，因债权人分散、数量众多，客观上不具备一一办理担保物权登记的操作可能性，其实在上述规定颁布之前，司法裁判已默许将担保物权统一进行受托持有，认可实现时的优先受偿权。这是市场经济不断发展对促进交易便捷、减少管理成本的内在要求，亟需以上司法解释来规范。
但在传统领域，基于商事主体特定的交易安排或认识错误、登记机关的限制或工作过错，出现了如将抵押权登记在他人名下时，如何认定其抵押效力？司法实践中裁判者几乎都以违反抵押权的从属性（主要体现无债权合同和物权变动原因）为由认定无效。笔者遇到的有：案例一，买卖合同纠纷，买方让第三人将房产抵押登记在卖方的执行事务合伙人名下；案例二，金融借款合同纠纷，通过反担保的形式，借款人将在建工程抵押登记在贷款担保人名下，而出借人与担保人是关联公司。
在案例一中，抵押人（买方的第三人）实际上担保的是买方对卖方债务，虽与抵押权人（卖方的执行事务合伙人）签订抵押合同，但买方与抵押权人并无债务关系，作为从合同的抵押合同缺乏主债权合同，即便完成登记也属于无物权变动的基础法律关系。这实质上是将抵押权和债权分离，导致该现象的原因有：1、卖方误以为执行事务合伙人与自身可视为同一法律主体资格；2、买方和抵押人也将前两者视为同一利益主体，认可卖方的登记安排；3、登记机关不要求提供主债权合同而仅在登记簿上记载被担保主债权数额，或因工作人员疏忽未要求提供而给予登记。
在案例二中，借款人（反担保人）将物权抵押登记在担保人（抵押权人）名下，同样该抵押并未从属于借款主债权合同，而是来源于反担保合同。一般而言，大家都觉得不可思议，此处的抵押权人竟会先作为债务人的保证人出现，再通过物权的反担保变回与债权人一致的利益身份。从发展规律来看，经济越自由，关系就越错综复杂，市场就越有活力，如企业或个人出于某种顾虑，各方又合意，自然就会出现以上看似有违交易习惯却符合自身利益的特定安排，而此时并不会深入考虑法律是否公允。
从法理上分析，反担保也是担保合同，属于原保证合同的担保物权合同，其担保的是担保人为借款人对出借人债务所提供的担保债务，而非主债务，即衍生于从合同的合同与主债权合同没有直接关系，由此产生的担保物权很大可能已与债权分离，抵押权人有的是基于担保的追偿权，而不是物权的价值优先权。
以往对于抵押权的从属性，物权法仅从处分及消灭两方面来规定，而未涉及发生上的认定。学者对此有很多不同观点，不过一般都认为：1、抵押权的发生或成立以被担保的债权存在为前提条件，若债权不存在则抵押权不成立，若债权无效或被撤销则抵押权也相应的无效或丧失效力；2、主合同和抵押合同所指向的均是同一笔债权，即两份合同的权利人——债权人与抵押权人，均属同一债权的权利人。
现在随着担保物权受托持有制度的出台，债权人与抵押权人须为同一人的观念是否有所改变？为激发经济活力，充分尊重当事人意思自治，答案应该是肯定的，只是时间问题。考虑到该规定的第三种情形是基于立法技术而预留的兜底条款以及有关登记规程尚未配套，而且主流的裁判观点至今亦未动摇，所以在实务中仍应持保守态度，商事活动一旦有上述分离的交易安排或登记错误，还要及时更正，避免不利结果。
委托持有产生了名义抵押权人和实际抵押权人的区分，而九民纪要主张突破外观主义，着重实质权利审查，也是一种趋势信号。早在王福海、安徽国瑞投资集团有限公司民间借贷纠纷二审民事判决（2015）民一终字第107号案件中，最高院也认为在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。
从原有的委托规范来看，合同法及民法典都规定委托人的介入权和委托人对第三人的权利及第三人选择相对人的权利，而担保物权受托持有本质属于或参照委托关系，如第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，这与以上司法解释第三种情形的规定是一致的。
以上是关于担保物权受托持有制度的一些思考，相信不久将来大家会积累更多的司法经验，我们拭目以待。
有关说明及部分参考资料：
1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》简称为民法典担保制度解释；
2、最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知简称为九民纪要；
3、恩施中院，吴卫《不动产抵押中抵押权人与债权人分离的抵押效力认定》；
4、宿城法院，朱立申《不动产抵押权登记在非债权人名下时产生的法律后果》；
5、金杜律所，沙骏、廖舒欣《债权人与担保物权人“分离”之处理规则的变化与思考》；
6、广州仲裁委（2019）穗仲案字第9305号裁决书；
7、最高院（2015）民一终字第107号判决书；
8、原国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》；
9、广州市规划和自然资源局《广州市不动产登记规程》。
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